¿Por qué perdió la Argentina en la Corte Internacional
de Justicia?
por Juan Carlos Vega(*)
Sumario: La sentencia de 20 de abril de 2010. – Las violaciones a las obligaciones de fondo denunciadas por la Argentina. – La buena fe de la Convención de Viena y la realidad del conflicto. – La prueba del impacto acumulativo de la contaminación.– La causa penal que se tramita ante la justicia federal argentina.
Conviene comenzar por decir que la Argentina fue derrotada judicialmente. Éste es el hecho cierto y concreto que surge de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 20 de abril de 2010. Que si hubiera imposición de costas, la Argentina habría sido cargada con ellas.
Nuestro país fue derrotado judicialmente en el caso “Usines de Pâte á Papier sur le fleuve Uruguay” con un sólido argumento que reitera con severidad la sentencia en, al menos, cuatro parágrafos. Y ese argumento es que la Argentina nunca pudo probar las violaciones de fondo denunciadas. Los juristas sabemos que cuando una sentencia dice que la parte demandante no ha podido probar sus dichos, esa afirmación del sentenciante sólo tiene dos explicaciones: o bien que el hecho denunciado no existe, en este caso la contaminación, o bien que hubo negligencia defensiva. De allí que resulten extrañas y sorprendentes las manifestaciones de la asesora legal de la Cancillería cuando afirma que la Argentina ganó esta batalla judicial.
Una segunda reflexión, antes de entrar específicamente en el análisis de la sentencia judicial de ochenta páginas y doscientos ochenta y un parágrafos, consiste en recordar que el caso judicial internacional planteado en La Haya encubre un conflicto fronterizo, ambiental y social con características de “caso testigo” de políticas de “doble estándar” de empresas de países centrales cuando se instalan en países periféricos. Que éste nunca fue un conflicto entre Uruguay y la Argentina y menos aún entre uruguayos y argentinos sino entre los trescientos mil entrerrianos que viven en la zona de impacto de la contaminación (río Uruguay) y una empresa finlandesa que decidió instalar la producción de pulpa de celulosa en la ciudad de Fray Bentos sobre el río Uruguay, fronterizo y limítrofe entre la Argentina y Uruguay.
Éste es el contexto de realidades que subyace en el conflicto jurídico y al que a mi juicio no debió haberse perdido de vista en ningún momento en la estrategia defensiva de nuestro país. Porque la interpretación del hecho jurídico no puede hacerse fuera del contexto que lo rodea. Las redes sociales, económicas y culturales, son variables de necesaria interpretación del hecho jurídico. De lo contrario estaríamos cayendo en interpretaciones minimalistas del derecho que inevitablemente conducen a ritualismos y formalismos jurídicos alejados de la realidad. No se puede prescindir de los contextos que rodean el hecho jurídico en la interpretación de la litis a riesgo de caer en interpretaciones mecanicistas del derecho. Esto es lo que ha pasado con la sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 20 de abril de 2010. Una sentencia en la cual nada se dice de la realidad económica, social y ambiental que está detrás de la puja jurídica. Y nada dice la sentencia porque nada alega en este sentido la Argentina.
No se trata de sostener posiciones de justicia social. Los actos de justicia son actos de ley. Pero la legalidad aplicable debe serlo reconociendo siempre los contextos de realidad en los cuales se inserta el conflicto jurídico. De lo contrario estaremos agrandando la tradicional brecha que existe entre derecho y realidad y entre justicia y sociedad. Brecha ésta que marca el pensamiento jurídico y la realidad judicial argentina.
Luego de estas precisiones, que juzgo indispensables para la correcta interpretación de la sentencia de La Haya, veamos de mencionar cuáles son las principales variables de la realidad que nunca aparecieron en el proceso judicial porque nunca la Argentina se encargó de transparentarlas. Realidades que sin duda hubieran incidido decisivamente en la decisión judicial.
a. La primera variable es recordar que la empresa Botnia instala su planta en Fray Bentos con una producción anual de 1.000.000 de toneladas de pulpa de celulosa, lo que la convierte en la tercera o cuarta productora global del planeta.
b. Lo segundo es recordar que el río Uruguay es un río fronterizo de bajo caudal de aguas.
c. Lo tercero a decir es que en Europa está vigente la resolución 96/61 de la Unión Europea que fijó un plazo de diez años para que las industrias contaminantes instaladas en el continente europeo reformularan sus modelos productivos y sus controles ecológicos. Ésta es la razón económica central que llevó a la instalación de esta planta en el río Uruguay. Con mucho de cinismo los directivos de ENCE declararon en medios escritos de Montevideo que la razón de su instalación en el río Uruguay obedecía a la “flexibilidad ambiental” que regía en nuestros países a diferencia del rigor ambiental de Europa.
d. La cuarta reflexión en este análisis de contextos que enmarca la litis jurídica es que la producción de pulpa de celulosa es “la etapa sucia” en la producción del papel. Ésa es la etapa productiva instalada en Fray Bentos. La commodity pulpa de celulosa es enviada a Europa donde se rea liza la segunda etapa para la producción de papel (etapa limpia) y de gran valor agregado. De tal modo que la materia prima, con alto riesgo de contaminación y de bajo costo, se procesa en el río Uruguay, y la etapa limpia, con mayor valor agregado y de alto costo, se produce en Europa.
e. La quinta variable de realidad pasa por analizar objetivamente qué ganó Uruguay, en qué se benefició con esta inversión de la planta de Botnia que equivalía a casi un 8% de su PBI. Estamos hablando de cifras cercanas a los mil quinientos millones de dólares con financiación del Banco Mundial. Una inversión muy atractiva sobre todo para una zona como el departamento de Río Negro, en Uruguay, empobrecida. Esa inversión extranjera le generó a Uruguay durante cuatro años casi cuatro mil puestos de trabajo en las obras civiles que demandó la planta productora de la pulpa de celulosa. Sin duda que durante ese tiempo hubo una reactivación económica y creación de empleo. Pero hoy, 2010, terminados los trabajos civiles, la planta funciona con alto nivel de sofisticación tecnológica en manos de muy pocos técnicos finlandeses de tal modo que la ocupación laboral uruguaya es mínima.
f. Un último dato de contexto pasa por recordar que la materia prima de la pulpa de celulosa es el eucalipto genéticamente modificado que se extrae de plantaciones en Uruguay y que ocupan gran parte de su territorio. El efecto no deseado de estas modificaciones genéticas en la planta de eucaliptos se ve en el suelo, en los nutrientes y en el fenómeno de desertización que genera esta modificación genética. Un eucalipto normal tarda quince años en su crecimiento mientras que uno genéticamente modificado lo logra en cinco años.
Estas variables deberían haber aparecido en el planteo judicial de la Argentina. Nuestro país estaba obligado a transparentar estas realidades no sólo por razones de coherencia en la defensa de la causa ambiental sino también por razones de eficacia en la estrategia jurídica.
Soy de los que creen que de haberse transparentado estos datos de la realidad en el análisis de la legalidad aplicable, la sentencia habría sido diferente. La interpretación del derecho aplicable sin duda que cambia a la luz de la teo ría de los contextos. Y aun en el caso de derrota judicial la Argentina habría dejado planteado ante la Corte Internacional de Justicia un verdadero caso testigo de defensa del medio ambiente frente a prácticas de “doble estándar” que utilizan normalmente empresas de países centrales cuando trasladan sus producciones sucias a países de la periferia.
La sentencia de 20 de abril de 2010
Dos tipos de violaciones legales conforman la demanda argentina ante la Corte Internacional de Justicia. Y sobre ellas se expide minuciosamente la sentencia dictada. Con respecto a las alegadas violaciones de obligaciones de carácter procedimental, la Corte es clara y contundente en sus parágrafos 67 a 151 en declarar y reconocer que Uruguay violó el Estatuto del Río Uruguay de 1975. Específicamente en sus arts. 7º a 12. Uruguay estaba obligado y no cumplió con el deber de informar al Estado fronterizo del proyecto de instalación de una planta de pulpa de celulosa sabiendo que ese proyecto podía causar un perjuicio sensible al otro Estado. Uruguay violó también el período de 180 días establecido por el art. 8º para negociar de buena fe con el otro Estado, ya que durante ese período comenzó a construir la planta y el puerto respectivo.
Obligaciones de “informar, comunicar, notificar y de negociar” establecidas por el Estatuto de 1975 fueron violadas abiertamente por Uruguay. La defensa de Uruguay en este punto consistió en sostener que la Argentina prestó un acuerdo para derogar esas obligaciones formales. Que hubo un acuerdo expreso entre la Argentina y Uruguay el 2 de marzo de 2004 y posteriormente cuando se creó en 2005 el Grupo Técnico de Alto Nivel. La Corte desestimó la defensa uruguaya por vía del art. 26 de la Convención de Viena que les impone a las partes el deber de ejecutar sus obligaciones de “buena fe”. Se reconoce como cierto que esas negociaciones argentino-uruguayas existieron y que, en ellas, la Argentina avaló en cierta medida la ejecución de las obras de Botnia. Pero la Corte sostiene que ello no es suficiente para neutralizar la vigencia de las obligaciones formales de informar, comunicar y negociar establecidas en el Estatuto del Río Uruguay. Por ende, la Corte declara la mala fe de Uruguay en la violación de las obligaciones llamadas procedimentales. Ninguna consecuencia práctica tienen para la sentencia estas violaciones calificadas como de mala fe. La Corte consideró que el comportamiento ilícito de Uruguay en lo que concierne a sus obligaciones de naturaleza procedimental no generan derecho reparatorio alguno y que la constatación del comportamiento ilícito del Estado constituye en sí mismo, una medida de satisfacción para la Argentina (parágrafo 269).
Las violaciones a las obligaciones de fondo denunciadas por la Argentina
Es sin duda esta parte de la sentencia la más importante porque en ella la Corte examina no sólo la carga probatoria sino también la prueba de la contaminación. La Argentina denunció a Uruguay por haber violado el Estatuto de 1975 en su art. 27 y sigs., esto es, su obligación de contribuir a la utilización racional y óptima del río Uruguay y la obligación de cuidar el medio ambiente y de coordinar medidas que eviten una modificación del equilibrio ecológico y una contaminación del medio acuático.
La decisión judicial sobre esta denuncia de violaciones a obligaciones de fondo podemos decir que están sintetizadas en la sentencia a partir del parágrafo 169. La Corte fue severa en el análisis de este punto, ya que consideró que la Argentina no logró probar ninguna de sus denuncias, empleando frases como las del parágrafo 180 cuando postula que la Argentina no logra fundar sus “alegaciones”, o la del parágrafo 189 cuando declara que la Argentina no demuestra de “manera convincente las violaciones denunciadas”. O bien en el parágrafo 228 cuando se declara la “ausencia de elementos de prueba”.
La contundencia de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en punto a la falta de prueba de las obligaciones de fondo denunciadas por la Argentina como violadas por Uruguay es total.
La Argentina nunca logró probar nada de lo que denunció en materia de contaminación. Estamos hablando de una Corte de 14 jueces con origen histórico en la Liga de las Naciones. No se puede decir que se trate de un tribunal muy abierto a razonar con un derecho moderno como lo sería con el nuevo paradigma del derecho ambiental. Pero eso no exime a la Argentina de graves errores en su estrategia jurídica.
Son dos los principales errores de estrategia judicial cometidos por la Argentina:
1. El haber excluido de sus alegaciones en demanda y prueba toda referencia al contexto real del conflicto, cuyas variables centrales hemos mencionado más arriba. La litis judicial fue planteada como si el conflicto real no existiera. Ninguna mención al proceso económico de desplazamiento geográfico de la etapa sucia y contaminante de la producción de papel de Europa hacia el río Uruguay. Ninguna mención a políticas de “doble estándar”. Ninguna seria distinción entre el impacto ambiental y el impacto acumulativo de la contaminación.
2. La inversión de la carga probatoria. Es la característica que define el nuevo paradigma del derecho ambiental. Por aquello de que el daño ecológico es irreparable. Son los productores de materiales peligrosos para el medio ambiente los que deben probar que su producción, y sobre todo su volumen de producción, no contaminará el medio ambiente. No son las víctimas las que corren con la carga de la prueba. Este argumento fue planteado por la Argentina con enorme debilidad jurídica y con muy frágil convicción. A tal punto que la Corte lo rechaza en media página (parágrafos 160-164).
Se debe recordar que la estrategia jurídica argentina y la defensa judicial de nuestro país fue diseñada y ejecutada por cuatro abogados europeos Alain Pellet, Philippe Sands, Marcelo Kohen, Laurence Boisson y Daniel Müller. Todos ellos son juristas con valiosos antecedentes académicos. Pero lo cierto es que no supieron o no pudieron traducir el legítimo reclamo argentino. Ello es bastante lógico ya que su estrategia carecía desde un comienzo de todo contacto con la realidad económica y social que enmarcaba el conflicto. Nunca aceptaron que el argumento de la realidad económica y social del conflicto tuviera peso jurídico. Se trató de una defensa estrictamente formal y dentro de un marco epistemológico jurídico tradicional. Ese desconocimiento del contexto como pauta de interpretación de la litis jurídica sin duda que es, a mi juicio, causa central de la derrota judicial(1).
La Corte Internacional de Justicia, ya en su decisión del 13 de junio de 2006, había adelantado su pensamiento jurídico en el sentido de trabajar con el paradigma reparatorio y no con el paradigma preventivo ambiental. Este mensaje que da la Corte en su decisión sobre las medidas cautelares pedidas por la Argentina no fue entendido ni aceptado por nuestros estrategas jurídicos. La estrategia de la Argentina insistió en la línea de un derecho tradicional reparatorio en el cual la carga de la prueba estaba absolutamente como responsabilidad del demandante. Y así resultó la sentencia del 20 de abril de 2010.
La buena fe de la Convención de Viena
y la realidad del conflicto
Sin duda que el error principal de la Argentina consistió en sostener la ficción de que éste era un simple conflicto diplomático o jurídico. La realidad oculta que la Argentina nunca quiso transparentar fue la siguiente:
¿Cuáles son los verdaderos intereses en pugna y los verdaderos “grandes jugadores” en este conflicto?
¿Estamos frente a un proceso de transferencia de la etapa sucia de la producción de papel desde los países del centro hacia los países de la periferia?
¿Estamos frente a políticas de doble estándar en materia ambiental?
¿Cuáles son las inversiones extranjeras que realmente favorecen a nuestros países?
¿La ecología está realmente en contradicción con la economía y con la creación de fuentes de trabajo?
La buena fe de la Convención de Viena a que reiteradamente hace alusión la sentencia de la Corte Internacional de Justicia exigía que estas preguntas aparezcan en la litis.
La buena fe no es una regla que haga a la filosofía o a la teología jurídica. Es la forma procesal para hacer entrar a la realidad en juicio. Y la realidad más profunda de este conflicto es, básicamente, económica. Son decisiones empresariales tomadas por mercados globalizados, frente a las cuales los países de la periferia tenemos una muy relativa capacidad de control.
Es un error intelectual creer que traer la realidad al análisis del conflicto implica politizarlo. El derecho en el siglo XXI no resiste más su divorcio con la realidad. Y la realidad del conflicto es básicamente económica.
La prueba del impacto acumulativo
de la contaminación
El impacto acumulativo de la contaminación en el caso concreto de la litis estaba probado al inicio del juicio. El informe de la Cátedra de Hidrología Ambiental de la Facultad de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales de la Universidad Nacional de Córdoba del año 2005 demuestra, en términos de alta probabilidad científica y con base en un modelo matemático ejecutado por esta unidad académica, que la producción de Botnia, al cabo de 30 años, contaminará gravemente el ecosistema del río Uruguay en el agua, tierra y aire. Este informe trabajó sobre la base de un modelo integrado con variables tales como el tiempo de duración de la concesión a Botnia (30 años), el caudal del río Uruguay, el nivel de residuos contaminantes anuales, el nivel de aguas y vientos, entre otros. El informe llega a la conclusión, siempre en términos de alta probabilidad, que el impacto acumulativo llegará incluso al Acuífero Guaraní. Ese informe nunca fue tenido en cuenta por nuestros abogados extranjeros.
La causa penal que se tramita ante la justicia federal argentina
Existe otro escenario judicial donde se plantea que el conflicto ambiental es el de la causa penal “Busti, Jorge Pedro; Guastavino, Guillermo y otros s/denuncia contaminación en grado de tentativa” que se tramita ante los tribunales federales de Concepción del Uruguay, con competencia jurisdiccional aceptada por las empresas denunciadas. En ese proceso penal se trabajó jurídicamente de manera absolutamente diferente del proceso ante La Haya y se logró instalar el paradigma del derecho ambiental de la inversión de la carga probatoria. Se acompañó con la denuncia el informe de la cátedra universitaria referenciado más arriba. Y se lograron dos objetivos procesales de singular importancia: primero, que las empresas denunciadas aceptaran la competencia de los tribunales penales argentinos y, en segundo lugar, que la Cámara Federal de Paraná, a pedido de los querellantes, ordenara al juez interviniente que se citara a prestar declaración indagatoria en calidad de imputados a los denunciados por contaminación, esto es, a los directivos de la empresa productora de pulpa de celulosa radicados en Uruguay. Éste es, a nuestro juicio, el contexto jurídico adecuado en el cual debe discutirse el conflicto.
Hoy, esa causa recupera vida procesal porque los querellantes han decidido seguir impulsando el proceso mediante pedido de informes urgentes a la Cancillería Argentina para que explique por qué hasta la fecha no se logró cumplir con el mandato judicial de citar a los directivos de Botnia a prestar declaración indagatoria en calidad de imputados. Nuestro esfuerzo en esa causa apunta y apuntará a que la empresa pruebe judicialmente que después de los 30 años de su concesión, su producción acumulada no generará un impacto contaminante acumulativo con grave daño en el ecosistema del río Uruguay. Pero en este proceso judicial, son las empresas las que están a cargo de la prueba de la no contaminación acumulativa. Y no las víctimas las obligadas a probar que existe contaminación.
La defensa del medio ambiente, y muy especialmente la del agua dulce en el siglo XXI, se ha transformado en un valor internacional con alta dinámica de choque social. El caso de Gualeguaychú es sin duda un caso testigo de la defensa del medio ambiente en los países periféricos.
voces: derecho ambiental - recursos naturales - organismos internacionales - tratados y convenios - derecho internacional público
(*) Abogado (Universidad Católica de Córdoba). Sociólogo (Universidad Católica de Lovaina). Diputado Nacional - Coalición Cívica - Córdoba. Presidente de la Comisión de Legislación Penal de la HCDN. Ex asesor del gobierno de Entre Ríos en el tema de las papeleras. El firmante integró el equipo jurídico de expertos de la Cancillería Argentina en el tema de las papeleras. Concurrió a las audiencias ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el año 2006. En septiembre de ese mismo año renunció al equipo jurídico oficial.
(1) A esto debe sumársele el hecho de que nunca fueron transparentados los honorarios pagados a estos juristas.
ARTICULO publicado el día 09 de junio de 2010
Imagen publicada por el Diario LA NACION el 16 de octubre de 2006 por su fot��fo Rodrigo N鳰olo.
Vista desde el Balneario "Endubaysal", Argentina, hacia la Papelera en construccion Botnia.
